Telcel, ¿el "reincidente"?

El 15 de abril en la tarde, último día hábil para la mayoría de quienes habitamos la tierra comprendida entre el Río Bravo y el Suchiate, los medios de prensa obsequiaron la nota del mes: Radiomovil Dipsa, S.A. de C.V. (Telcel, para los amigos) había sido multada por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECO) por la "módica" cantidad de $11,989,653,276.40 millones de pesos. El domingo 24 de abril, mientras muchos vacacionistas regresaban a la realidad, la propia COFECO envió un comunicado a diversos medios de prensa para clarar, hasta donde la ley les permite, la razón de esta histórica multa. ¿La causa? Reincidir por abuso de dominancia en el mercado de terminación de llamadas en su red de telefonía móvil (lo que comúnmente conocemos como "interconexión"). Todos los abusos de dominancia constituyen una práctica monopólica relativa (cuidado con esta afirmación porque si se dice al revés puede constituir una falacia).

Este mediodía, por fin, pude escuchar de boca del Mtro. Eduardo Pérez Motta, presidente de la COFECO, el calificativo "reincidente" al referirse a Telcel. ¡Claro! No estaba presente cuando lo dijo, tampoco lo escuché de manera simultánea. Todo se dió gracias a las bondades del internet y la página de W Radio.

Ahora sí, ya no había de por medio notas infundadas o analistas parciales. El propio Pérez Motta había calificado como "reincidente" a Telcel. Hasta aquí bien las misas. ¿Pero por qué "reincidente"? ¿Cuál es el antecedente? Como cualquier otra abogada (que se respeta), recurrí a la sección de Resoluciones y Opiniones de la página oficial de la COFECO.

No iba a ser del todo complicado. La clave era buscar cualquier antecedente anterior al 2006 (fecha de inicio de la denuncia que dió origen a la llamada "mega multa a Telcel"). Y para facilitar aún más mi búsqueda, la COFECO nació a mediados de 1993, cuando entró en vigor la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). ¡Vaya!. Son pocos años de búsqueda, a diferencia del IUS de la Suprema Corte de Justicia.

Hablando de LFCE, vale la pena reproducir su definición de "reincidente", misma que se encuentra en el artículo 35: "Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada".

Encontré dos expedientes "relevantes": el DE-045-2000 y DE-032-2004. El primero es relativos a los servicios de interconexión entre redes públicas de telecomunicaciones... pero, detalle, la parte pasiva del proceso es Telmex, no Telcel. El DE-045-2000 terminó en sanción, aunque la página de la COFECO no indica si dicha sanción fue modificada por el Poder Judicial o la fecha de pago de parte del agente económico. Telmex es la otra empresa de telefonía de Carlos Slim, el hombre más rico del mundo según la revista Forbes.

En el DE-032-2004 Radiomovil Dipsa (Telcel) sí es el sujeto pasivo. Esa denuncia se realizó por la existencia de acuerdos de exclusividad a proveedores de contenidos, lo que es una práctica monopólica relativa sancionada por la LFCE. Este expediente terminó en sanción de parte de la COFECO y su correspondiente compromiso por parte de Telcel. Al igual que con el expediente anterior, la página de la COFECO no pone a disposición del público los términos del compromiso.

"De tin marín, de do, pingüe.... cúcara mácara títere fue". La resolución aún tiene carácter confidencial, por lo que debía de recurrir a mi criterio jurídico y a las redes sociales (twitter principalmente) para tratar de aclarar cuál de los expedientes es el antecedente de la llamada "mega multa". Por supuesto, cualquier expediente que eligiera sería en calidad de "probable antecedente". Solamente los Comisionados que participaron en la discusión lo conocen a ciencia cierta.

Veamos. La LFCE regula agentes económicos, no empresas. En caso de que el antecedente fuera el expediente DE-045-2000, los Comisionados que votaron a favor consideraron a Telcel como parte del mismo grupo económico que Telmex. Para mayor información sobre lo que jurídicamente se entiende como "grupo económico" sugiero leer las páginas 8 a 12 de la LFCE comentada que preparó el Comisionado Miguel Flores Bernés (quien, por cierto, votó en contra de la "mega multa", pero aún se desconoce las razones de tal voto).

Tras una breve, pero muy productiva, plática en twitter con @soyirenelevy, @Adri_Financiero y @angelinamejia, ésta última me aclaró que la sanción que se considera antecedente es la que derivó del expediente DE-032-2004, donde se acreditó el abuso de dominancia (práctica monopólica relativa) de Telcel por imponer acuerdos de exclusividad a proveedores de contenidos.

Todo este "debate neuronal" que les narro sucedió durante una calurosa tarde de Pascua, mientras la de la voz disfruta de sus últimos días de vacaciones y varios vasos de te frío. Si una sola cabeza batalló tanto para hacer uso de su "criterio jurídico", ¿les sorprende que los Comisionados, expertos en su área y con tooooodo el expediente a la mano, no hayan llegado a una resolución unánime?

El "notariado tipo latino" y la Comisión Federal de Competencia Económica

En ninguna de mis notas anteriores me vi en la necesidad de señalar que "todos los comentarios y puntos de vista corresponden exclusivamente al autor y no a la institución en donde trabaja". Lo dicho me parecía un tanto ocioso, ya que este es "mi" blog. ¿De dónde más vendrían las opiniones sino de mi torcida, y en ocasiones, lineal mente? En esta ocasión sí amerita la inclusión de tal leyenda, ya que daré mi punto de vista sobre el reciente estudio sobre servicios notariales que publicó la Comisión Federal de Competencia. La de la voz tiene poco menos de un año laborando para una de las mejores Notarías Públicas en el Estado de Nuevo León. Dicha Notaría, además de buena, ¿se puede calificar de eficiente dentro de un mercado de libre competencia? Los invito a leer las siguientes líneas, así como las ligas a las que hace referencia, para que saquen sus propias conclusiones.

El estira y afloja entre el notariado tipo latino y las autoridades de competencia económica es añejo y no exclusivo de México (¿por qué crees que hablé de autoridades en plural?). Enfatizo el calificativo "notariado tipo latino", lo cual nos remite directamente al principal paradigma/dogma de fe de la gran mayoría de abogados: el derecho romano. Muchos Notarios se sienten, literalmente, un brazo divino de la justicia y del Gobernador en turno. Algo así como la reencarnación de Paulo o Antonio Pío. Afortunadamente mi jefe no es así.

Para continuar con la metáfora romana, imaginemos al gremio de los Notarios en México y la Comisión Federal de Competencia Económica (CFC) como un par de gladiadores, teniendo a la Suprema Corte de Justicia como espectador y responsable de decidir quién gana y quién pierde en esa batalla. En el 2002, el espectador señaló con el pulgar hacia abajo a la CFC en la tesis aislada “Notarios Públicos. No son agentes económicos para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica”. Por lo que se aprecia, la CFC, como institución, se negó a morir y se autoaplicó un hierro caliente para mostrar mayor fortaleza. Tal cicatriz se hizo pública casi diez años después, a través del estudio “El Mercado de los Servicios Notariales en México”, presentada el día 13 de abril del 2011, en conjunto con el Instituto Mexicano para la Competitividad.

Cabe señalar que, a diferencia del pasado encuentro entre los citados gladiadores, el status quo no amerita la intervención del público compuesto por los 11 ministros de la Suprema Corte. Estamos frente a una opinión no vinculante, no ante una resolución definitiva producto de un proceso administrativo (denuncia o investigación de oficio) que eventualmente abra las puertas del amparo y conduzca al Tribunal Supremo.

Aunque se trata de una opinión no vinculante, es evidente que la CFC no pasó en vano por el hierro caliente de hace diez años: en lugar de iniciar una investigación que seguramente terminaría en la arena del poder judicial, ofreció al público un estudio sobre servicios notariales. Tal documento seguramente llegará a manos de usuarios, legisladores, jueces y personas como yo, que trabajamos dentro de una Notaría Pública.

El estudio, prima facie, se antoja muy complejo, gracias a las fórmulas econométricas, estadísticas, tablas, etc. En efecto, es completo. Bueno, “casi” completo. Mi experiencia empírica, misma que ignoro cómo traducirla en ecuaciones, hace que traslade el problema jurídico y económico del Coliseo a la Cloaca Máxima.

Los comentarios finales y recomendaciones del estudio son claros: el objetivo de la CFC es promover la certidumbre jurídica y la calidad en el servicio, dentro de un marco de libre competencia económica. Sin embargo, tal certidumbre jurídica y calidad no se logra únicamente eliminando las restricciones jurídicas a la entrada. La anterior medida es sólo un canal dentro de la enorme cloaca.

Dentro del mercado de servicios notariales destacan los Notarios (obviamente), Congresos Locales al legislar en la materia y los titulares del Poder Ejecutivo Local. Sin embargo, me llamó la atención que la CFC hiciera un amplio análisis sobre la constitución de garantías hipotecarias, sin mencionar el rol del INFONAVIT y los Bancos. Muchas veces son ellos quienes eligen al Notario, no el usuario. Incluso, ellos son quienes proponen los honorarios. ¿Se está tomando en cuenta que no cualquier Notario puede tener conocimiento de asuntos que involucren al INFONAVIT? No, hay que celebrar un contrato de prestación de servicios con esta dependiencia.... y si el Notario tiene la mala suerte de caerle mal al Delegado el turno: ¡adiós!

... Lo anterior sin mencionar los acuerdos no escritos entre algunos Notarios y grandes inmobiliarias. Aunque el comprador tiene derecho de elegir a su Notario, en la práctica se aprecia que los vendedores (inmobiliarias) "presionan" al comprador para que acudan con el Notario ante quien se protocolizó el Régimen de Condominio o quien atiende la mayoría de sus asuntos. Tampoco entro en el pantanoso canal de los intermediarios ("corredores inmobiliarios").

Tal y como se señala en punto 4 del estudio, las Notarías ofrecemos los servicios de protocolización de testamento y constitución de sociedades a los precios similares. ¿Se puede hablar de un parelelismo consciente? .... ¡¡¡Ah no!!! Se "supone", según tesis aislada de la Suprema Corte, que los Notarios Públicos no son agentes económicos. ¿Entonces cómo argumentan en su defensa un paralelismo conciente? --- ¡No me ayudes, comadre!

Compartí el estudio de la CFC con mis compañeros de la Notaría, incluyendo al Titular y Suplente. La primera reacción, sobre todo de la abogada que ve todo lo de créditos e INFONAVIT fue exclamar: "¿¡Cómo que no hay competencia!? Les enseño todas las cotizaciones que tengo de otras Notarías para comprobar quién impone mis honorarios". ¡¡Espera!! ¿Que no se supone que los Notarios son representantes del Poder Ejecutivo Local y dan fe pública? .... Uhhhh, parece que esos honorarios son "elásticos"--- ¡No me ayudes, comadre!

Un tema particularmente sensible para la de la voz fue cuando se criticó el elevado número de empleados por Notaría (me sentí aludida, la verdad). Si un día los Emperadores de cada Estado y el público de la Coliseo se ponen de acuerdo y siguen las recomendaciones de la CFC, solamente los más inteligentes sobrevivirán y superarán el desempleo temporal a causa de la entrada de las Notarías a un mercado de libre competencia.

Pues bien, espero hayan disfrutado de este pequeño viaje a la vieja Roma, mientras discutimos el estudio sobre servicios notariales de la Comisión Federal de Competencia Económica... Y les recuerdo amigos: "todos los comentarios, errores y aciertos aquí vertidos corresponden exclusicamente a su autor y no a la institución para la que labora".